NOTARELLE IN MATERIA DI VIOLAZIONE DELLA PRELAZIONE SOCIETARIA

NOTARELLE IN MATERIA DI VIOLAZIONE DELLA PRELAZIONE SOCIETARIA

Condividi
Reading Time: 5 minutes

Oggi un contributo dell’Avv. Daniele Iorio per l’Osservatorio Legalità:

Un argomento oggetto di tante questioni irrisolte e che trova lo spunto per la presente (breve) trattazione da una recente sentenza del Tribunale di Milano (n. 11519 del 20 ottobre 2016) con cui viene statuito che “l’atto di vendita di partecipazioni societarie in violazione del diritto di prelazione statutariamente previsto – trattandosi di inadempimento ad una norma contrattuale e non di violazione di legge – non comporta l’annullabilità né, tantomeno, la nullità dell’atto ed invece solo la sua inefficacia nei confronti della società e degli altri soci, con conseguente inopponibilità dell’acquisto nei confronti dei medesimi e, dunque, incapacità dell’acquisto stesso di fungere da titolo per l’esercizio di alcun diritto sociale”.

Una soluzione, dunque, quella del Tribunale di Milano, che ancora non appare pienamente soddisfacente rispetto ai molteplici interessi in gioco che dovrebbero trovare tutela in siffatto istituto.

Il primo di tali interessi è certamente quello del soggetto prelazionario che, secondo autorevolissima dottrina, sarebbe titolare di un diritto di credito. Ma non solo il prelazionario è portatore di interessi meritevoli di tutela, trovandoci a disquisire, come spesso accade in ambito sociretario, in merito a situazioni complesse che ontologicamente contemplano una molteplicità di ‘centri di interessi’.

Sorvolando sulle varie problematiche connesse alla natura e alla configurazione dell’istituto, concentreremo il presente scritto sugli effetti che derivano dalla violazione della clausola in parola ovvero concentrandosi su ‘quel’ momento che consente la riemersione di quel diritto che fino a ‘quel’ momento può dirsi ‘quiescente’.

Pur registrandosi una certa evoluzione interpretativa (per il vero già da qualche anno) in merito agli effetti che derivano dalla violazione della clausola in parola, il percorso appare ancora non completo, almeno per molte voci autorevoli che si sono ripetutamente espresse in merito.

Senza alcuna pretesa di esaustività, dunque, cercheremo di ricostruire i vari filoni di pensiero sul tema.

Partiamo con chi sostiene la nullità (più che altro relativa) del trasferimento dei diritti sottesi alla partecipazione compiuto in spregio della prelazione.

La nullità assoluta è stata ritenuta non condivisibile, e non si vede motivo per discostarsi da tale linea di pensiero che vuole la sanzione della nullità collocata nell’ambito di situazioni tipiche previste dall’ordinamento.

Un profilo di nullità degli atti posti in essere in spregio della clausola di prelazione potrebbe astrattamente, secondo una certa linea di pensiero, ravvisarsi soltanto qualora vi fosse una cessione di partecipazione societaria con difetto di equivalenza delle prestazioni per l’assoluta mancanza della causa del contratto.

Ma in questo caso il problema si sposta non sulla violazione della clausola, ma sul prezzo pattuito per la cessione e, pertanto, non è questa la sede per affrontare la suindicata tematica.

Quanto alla nullità relativa, anche in questo caso si è già negativamente espressa autorevole dottrina.

Ancora vi è chi ha sostenuto la riscattabilità del diritto ceduto in spregio al vincolo prelazionario.

In verità anche tale ultima soluzione (ormai ampiamente superata) non sembra affatto condivisibile, per la natura eccezionale del rimedio del riscatto, non riconosciuto in ambito societario.

Secondo altra linea di pensiero, ancora, vi è chi ha ritenuto più rispettose dell’interesse all’acquisizione della partecipazione, le opzioni ermeneutiche che fanno retroagire la caducazione degli effetti del trasferimento illegittimo al momento della proposta di alienazione.

Stando a quest’ultima ricostruzione, la dichiarazione di inefficacia della cessione non travolgerebbe la proposta di vendita a cui era seguita l’accettazione del terzo. Sicché la posizione del cedente sarebbe assimilabile a quella del proponente vincolato a mantenere ferma la sua proposta per un certo periodo di tempo, con la conseguenza che il socio pretermesso, esprimendo accettazione, perfezionerebbe il contratto ai sensi del combinato disposto degli artt. 1329 e 1331 c.c..

Vi è poi giurisprudenza che, sia pure attraverso un iter ricostruttivo differente, riconosce al socio pretermesso l’esecuzione in forma specifica attraverso la pronuncia di una sentenza ex art. 2932 c.c..

In particolare, secondo quest’ultima impostazione, il trasferimento al terzo, benché affetto da nullità, sarebbe sempre indicativo della volontà del socio di alienare e genererebbe un obbligo a contrarre, assoggettabile ad esecuzione in forma specifica ex art. 2392 c.c.

Anche sulla soluzione dell’inefficacia non vi è unità di vedute, essendovi fautori dell’inefficacia relativa (i.e. inefficacia nei confronti della società) e di quella assoluta.

La non condivisibilità della conclusione cui giungono i fautori dell’inefficacia relativa è più di ordine pratico che teorico.

Se, ad esempio, un socio cedesse la titolarità delle partecipazioni in spregio della clausola di prelazione, la società potrebbe ottenere la declaratoria di inefficacia nei propri confronti dell’atto dispositivo, pur restando l’atto valido ed efficace inter partes.

In altre parole, si avrebbe una paradossale situazione in cui, legittimato all’esercizio dei diritti derivanti dalla partecipazione (innanzi alla società) sarebbe ancora l’alienante, il quale, però, da un lato, sarebbe soggetto alle istruzioni del terzo acquirente, dall’altro, sarebbe passibile di azione risarcitoria attuabile da parte del socio pretermesso.

E’, dunque, alla teoria dell’inefficacia assoluta che riteniamo di aderire, né sembrano meritevoli di condivisione le opinioni critiche nei confronti di tale soluzione, basate essenzialmente sull’argomentazione per cui non potrebbe riconoscersi alla violazione della clausola di prelazione un valore di tutela superiore rispetto a quanto si otterrebbe a mezzo di revocatoria ordinaria.

Ciò, senza alcuna pretesa di esaustività, sulla base dell’argomento principale per cui la revocatoria ordinaria ha come fine, non quello di tangere la legittimità e la validità dell’atto di disposizione patrimoniale, ma quello di consentire l’inefficacia dell’atto stesso nei confronti dei creditori al fine di ricostituire la garanzia del proprio credito.

In altre parole l’atto resta valido, ma inefficace nei confronti dei creditori procedenti e di quelli che si inseriscono nella rinnovata costituzione della completa garanzia patrimoniale.

La distinzione del danno revocatorio dal danno da inadempimento, consente di chiarire che l’interesse del creditore tutelato con la revocatoria è diverso dall’interesse alla soddisfazione del credito.

La funzione della revocatoria è di riparare il danno revocatorio, eliminandolo e reintegrando la garanzia patrimoniale; non è, invece di rimediare all’inadempimento, recuperando i risultati dell’adempimento, se possibile, ovvero eliminando le conseguenze negative causate al creditore dell’adempimento.

Con i mezzi di reazione avverso la violazione della clausola in commento, si mira a colpire la legittimità dell’atto posto in violazione della clausola, ricostituendo l’adempimento e non già la garanzia del credito.

D’altro canto la teoria dell’inefficacia assoluta è sposata anche da illustre dottrina sostenendo che “l’inserimento nello statuto eleva la clausola di prelazione a regola dell’ordinamento societario…e determina un limite al potere di disposizione dell’alienante…; se però si considera che la fonte della prelazione è negoziale e che essa appunto non incide su elementi dell’atto, ma sul potere di disporre, appare più corretto affermare che l’alienazione in dispregio di essa è affetta da inefficacia assoluta che può essere fatta valere sia dalla società…sia da ciascun degli altri soci… sul piano pratico, la differenza tra nullità ed inefficacia assoluta sta nel fatto che, nel secondo caso, sarebbe possibile integrare la fattispecie con la comunicazione della eseguita vendita agli altri soci e con l’assenso di costoro” .

Ci si può poi chiedere se per far valere l’inefficacia assoluta, il socio pretermesso deve dimostrare interesse ad agire, manifestando la propria intenzione di acquistare il diritto di cui si è disposto.

Ciò perché, secondo certa giurisprudenza, la dichiarazione di inefficacia del negozio di trasferimento concluso in violazione della clausola statutaria di prelazione non sarebbe fine a se stessa, e non potrebbe avere quindi come sola finalità quella di ripristinare la situazione della compagine sociale quale era anteriormente al trasferimento; ma dovrebbe essere strumentale, invece, all’esercizio, da parte del socio (o dei soci) pretermesso (o pretermessi), del diritto di prelazione.

La conseguenza di quanto sopra sarebbe che, se il socio pretermesso non manifestasse la propria volontà di valersi della prelazione, egli difetterebbe di interesse a far accertare e dichiarare giudizialmente l’inefficacia del trasferimento effettuato in violazione della prelazione.  

In altre parole, il socio pretermesso, a differenza della società, non avrebbe interesse a dolersi esclusivamente dell’inosservanza del procedimento di ingresso nella società quale formulato con la clausola di prelazione.

A nostro sommesso avviso la manifestazione dell’interesse all’acquisto non può considerarsi quale elemento necessario per l’instaurazione del giudizio, anche perché l’interesse del socio potrebbe anche ritenersi soddisfatto dal ripristino dello status quo ante.

Al di là delle disquisizioni nel merito dei rimedi ordinari e degli effetti giuridici derivanti dalla violazione della clausola, sarebbe meritevole di breve riflessione anche la tutelabilità cautelare dei diritti sottesi a tali violazioni.

Questo perché, soprattutto in materia societaria, ed ancor di più nella materia oggetto del presente studio, le lungaggini proprie del giudizio a cognizione piena non sarebbero idonee a soddisfare il diritto leso.

Ma rimandiamo ad altro momento un’analisi anche delle esigenze cautelari sottese alla violazione del patto di preferenza societaria.